来源：张光远   作者：张光远

《反垄断法》是一部包容性很强的良法，虽然在执法实践中存在具体问题，但瑕不掩瑜，很容易完善。修订《反垄断法》，重要的是要针对数字经济等新业态的特点，梳理垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为的新样态，适应数字经济时代反垄断的要求。确立竞争政策的法律地位，将公平竞争审查法律化。更重要的是建立一支坚强的执法队伍，使良法落地。进一步明确反垄断是中央事权，实行垂直领导或设立派出机构。完善反垄断法的法律责任，加大违法成本。除了对违法单位实施经济处罚外，对主要责任人也要给予经济处罚、从业限制、甚至刑事处罚，增强威慑力。

一、《反垄断法》是一部良法

自2008年实施以来，虽然在执法实践中存在垄断协议取证难、违法所得计算难、以及处罚力度不足等具体问题，但在维护市场公平竞争、维护消费者利益，实现立法宗旨方面，《反垄断法》没有硬伤，无论是横向垄断协议、纵向垄断协议，还是滥用市场支配地位以及行政垄断行为等，都可以有效规制。十二年来，行政执法机关调查了一系列反垄断案件，特别是国家发改委查办了美国高通公司滥用市场支配地位案，我国反垄断执法机关声名雀起，跻身世界三大反垄断执法中心之一。

良法是善治的基础。“十三五”期间，我国反垄断执法成效显著：

查处垄断协议案66件，罚款15.41亿元。

调查滥用市场支配地位案54件，对其中41件做出罚没12.18亿元的行政处罚，助力民生和经济高质量发展。

调查滥用行政权力排除、限制竞争案274件，营商环境进一步优化。

调查涉嫌违法实施经营者集中案90多件，对59件78家经营者做出行政处罚，对41件附加限制性条件批准的案件监督执行。

2021年7月7日，市场监管总局公布对互联网领域22起违法实施经营者集中案件，分别处以最高的50万元罚款，今年的处罚力度明显加大。

十二年的执法实践，在维护公平竞争、规范市场主体行为方面取得了明显成效：

第一，办案是硬道理，执法是最好的普法，查处一家企业，规范一个行业。行政执法机关通过公开行政处罚决定，警示和引导市场主体自觉守法经营，企业从不知法、不懂法、不学法变为主动学法、用法、依法经营。59件违法实施经营者集中案件中，有30件是经营者主动报告的，彰显了行政执法的威慑力。

第二，垄断协议，特别是横向垄断协议，是对竞争危害最严重的行为。执法机关通过查处垄断协议案，维护公平竞争，市场在资源配置中的决定性作用更有保障，激发企业的创新活力，经济运行效率继续提高。

第三，滥用市场支配地位案件案情复杂、专业性强、调查技术要求高。行政执法机关建立和完善工作机制，提升执法能力，调查处理了涉及人民生命安全的几个疑难案件，切实维护了消费者利益。

第四，我国营商环境大大改善。去年10月24日，世界银行发布《全球营商环境报告2020》，我国得分77.9，排名上升至第31位，比上年提高15位。

二、良法微瑕

《反垄断法》有广泛的适用性。但它是我国第一部反垄断法，执法实践中必然会发现其存在的不足，瑕不掩瑜，提出来只是为了更加完善。

（一）《反垄断法》的立法目的是为了预防和制止垄断行为，原则性比较强，倡导性、宣示性的条款相对多，不像欧美国家的反垄断法或竞争法的条条见血，这些条款在执法实践中基本不引用，未能起到应有的作用。

（二）横向垄断协议明显损害市场竞争，适用本身违法原则。但是，横向垄断协议取证难，除非污点证人举报或作证。如果宽大制度不足以刺激污点证人，执法机关取证难，很难掌握垄断协议的具体内容。在执法实践中，调查的过程在很大程度上成为一个说服、劝导、教育的过程，动员被查企业主动配合。如果拒不配合，按《反垄断法》的规定，“情节严重的，对个人处以二万元以上十万元以下罚款，对单位处以二十万元以上一百万元以下罚款”，相对于垄断带来的利益，微不足道。执法机构取不到证据，不能对垄断行为实施处罚，可能会形成“抗拒从宽”的局面。今年1月，市场监管总局《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称《修订草案》），拟加大处罚力度：“对其单位处上一年度销售额百分之一以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处五百万元以下的罚款；对个人可以处二十万元以上一百万元以下的罚款”。如能正式修改，效果会好些。

反垄断执法十多年，查处了一批横向垄断协议案，企业法制观念增强，不再以传统的会议、电话、短信等易于查寻的形式进行串通。而是采用隔空喊话、价格公告、信息发布、调查成本等变通的办法进行意思联络，察看竞争对手的市场反应，以协同行动。或者利用技术手段、数据、算法、平台规则等方式达成垄断协议。经营者之间虽未明确签订协议或者决定，但实质上存在协调一致的“其他协同行为”的界定更显重要。《禁止垄断协议暂行规定》（国家市场监督管理总局令第10号）第六条作了进一步的规定，可以按照逻辑一致的间接证据，认定经营者对相关信息的知悉状况，判定经营者之间是否存在协同行为。规定仍然比较原则，而且法律层级不够。修订《反垄断法》，应当更明确的确定对“协同行为”的合理推定原则，由反垄断执法机关根据相关市场结构、竞争状况、市场变化情况等间接证据，推定有关经营者涉嫌协同行为。这样可以增强《反垄断法》的威慑力，也可以降低执法成本。

在执法实践中，有的行业协会主动为企业服务，组织企业达成横向垄断协议，或者牟取垄断利润，或者抱团取暖规避损失。协会是组织者，企业是参与者。按《反垄断法》的规定，对协会最高可以处罚五十万元，而参与的经营者被处以上一年销售额10%以下罚款，有点本末倒置，板子打错了地方。

（三）与横向垄断协议排除、限制品牌间竞争不同，纵向垄断协议排除、限制品牌内竞争，对市场竞争的损害程度不同，应当适用合理分析原则。修订《反垄断法》，对纵向垄断协议应与横向垄断协议区别对待。行政执法机关在调查纵向垄断协议案时，应当进行合理性分析，按其对消费者利益的损害程度，做出免于处罚、从轻或从重处罚的决定。

（四）《反垄断法》没收违法所得的规定，让垄断者不因违法行为而获益，加大了惩罚力度。同时也加大了执法成本，降低了效率，增加了执法机关的法律风险。而且，“违法所得”指的是全口径收入？销售收入？还是纯利润？在执法实践中，一些违法企业账目混乱或缺失，不具备计算违法所得的条件或计算起来费时费力，即使委托专业人员通过数学模型计算出违法所得，其付出的成本可能大于收缴的违法所得。不如简单处理，裁量罚款比例，同样可以达到加大惩罚力度的效果，还提高了执法效率。

（五）《反垄断法》第四章规定经营者实施集中的条件和向执法机关申报的程序，类似于行政审批。《反垄断法》规定，经营者违反规定实施集中的，可以处以五十万元以下罚款。对于达到申报标准的经营者，五十万是毛毛雨。《修订草案》将处罚金额提高到“上一年度销售额百分之十以下的罚款”，有力度。2021年7月，市场监管总局对腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案做出处以50万元罚款的行政处罚，并要求其采取措施恢复市场竞争状况，是一个很好的案例，《反垄断法》除了加大罚款力度外，还可以在恢复市场竞争状况方面下功夫。

（六）《反垄断法》第六章是对涉嫌垄断行为进行调查的规定，存在执法机关取证手段不足的问题，《修订草案）》也没有解决这个问题。

还有一些具体问题，如“上一年”是指调查开始的上一年、调查结束的上一年？销售额是企业的全部销售额，还是涉嫌垄断的相关产品的销售额？如果垄断行为持续数年，仅处罚一年销售额的一定比例？新设立企业没有上一年销售额或者不足一年的销售额如何处罚？等等。

三、对新业态的监管要求《反垄断法》增加新内容

一般情况下，《反垄断法》可以规制数字经济、互联网平台等新业态的垄断行为，解决大部分妨碍竞争的问题。

2021年4月10日，市场监管总局依据《反垄断法》对阿里巴巴集团滥用市场支配地位的行为，处以182.28亿元罚款，并向其发出行政指导书，要求全面规范自身竞争行为，严格落实平台企业主体责任，完善企业内部合规控制制度，保护平台内经营者和消费者合法权益，维护公平竞争促进创新发展。充分说明《反垄断法》可以有效保护平台内商家和广大消费者合法权益，规范平台经济发展秩序。

但是，与传统产业相比，数字经济领域的创新发展模式，平台为用户提供免费服务不断吸引消费者，使得市场支配地位具有某种正当性。数字企业的竞争力依赖于及时获得、收集、共享和使用数据，进行创新活动，使用户从数字经济的发展和创新中受益。而这些活动又涉及隐私、商业秘密、国家安全等问题，对竞争秩序和社会福利有比较复杂的影响。保障数字经济发展与企业公平竞争，是一个需要认真平衡的问题。平台跨产品、跨地域的市场扩张能力，高度动态化的特点使得市场边界模糊，相关市场的界定变得困难，反垄断执法机关难以利用价格因素进行分析。平台基于市场支配地位实施“二选一”、差别待遇、自我优待等反竞争行为，损害消费者利益。平台企业凭借数据、流量、算法等资源整合优势，向线上线下市场迅速扩张，数据、算法、平台规则等取代了电话、会议、邮件等传统沟通方式，借助算法，在没有意思联络的情况下，用大数据技术监测其它竞争者的实时价格、产量和市场销售额等，代入算法公式，分析市场价格走势、制定最合适价格和产量规模。由于相关企业数据来源基本相同、计算基础一致，个体最佳能产生集体协同行为，掠夺性定价、搭售、拒绝交易、差别待遇等传统滥用行为有了新表现。反垄断执法机关需跟进相关技术发展、技术应用和相关案例，除直接证据外，间接证据也可认定存在意思联络或协同行为。企业可以通过签署轴辐协议来提高传统滥用行为的隐蔽性，轴辐协议，披着纵向垄断的外衣、行横向垄断之实，符合“意思联络和一致行为”的认定标准，各辐条承担主要责任，轴心承担次要责任。反垄断执法遇到技术难题。

经营者的合谋动机，在数字经济时代，可以通过算法工具来实现，不同的算法在合谋行为中充当不同的角色。3月31日，日本公平贸易委员会《算法/人工智能与竞争政策报告》，总结了最容易引起竞争关切的算法和人工智能的应用场景，包括监控算法、并行算法、信号算法和自学习算法。报告还研究了与排名操纵、个性化算法、算法/人工智能轴辐式协同、积聚数据和人工智能技术栈建立算法/人工智能优势等问题。

监控类算法主要是在经营者达成垄断协议之后，搜集参与合谋的经营者的定价数据，监督协议执行情况，使传统需要花费大量时间成本的监控成为实时监控。平行算法通过实时跟踪和监测市场数据变化，为经营者提供动态定价的技术支持，使参与合谋的经营者及时调整协同价格、产出及其他交易条件，做出价格调整的平行反应，提高经营者的协同效率和协同行为的隐蔽性。信号类算法类似于传统协同行为的“隔空喊话”，经营者发现市场变化，即时发布数据传递信息，被其他算法所捕获并解读到合谋者发出的协商要约，比“隔空喊话”更具隐蔽性，降低了协商的成本，还不会产生合谋要约未能得到回应而产生的损失。自主学习算法通过模拟人脑系统，在大数据的支撑下，通过反复学习从而具备了自主决策能力，基于对利润最大化的测算自动达成垄断价格。自主学习算法已经突破了工具的属性。

算法技术的发展加大了证明垄断协议存在的难度，也使《反垄断法》宽大制度的适用性减弱，阻断了执法机关从合谋者内部突破的路径。

平台还通过信息和数字技术将许多法律关系集成到一起，一个经济行为启动诸多法律关系。而且，在数字全球化时代，一个反垄断案件可能涉及多个国家管辖权，法律关系更加复杂。

《修订草案》试图解决认定互联网领域经营者具有市场支配地位问题，增加了“还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”的条款。

征求意见之后，发生了新冠疫情，居家办公，平台经济飞速发展，平台垄断问题进一步引发关注。

对数字经济、互联网平台的垄断行为，或者解释或者丰富既有反垄断法条使之可以适用于数字经济和互联网平台，或者尝试新立法，一些国家和地区开始探索。欧盟委员会向欧洲议会提交了《数字服务法》和《数字市场法》草案（2020）、德国联邦议院通过《〈反对限制竞争法〉第十修正案》（2021）、美国众议院司法委员会审议通过《终止平台垄断法案》（2021）、日本公平交易委员会发布了《关于数字平台与提供个人信息的消费者进行交易过程中滥用优势地位的指南》（2019）、日本内阁通过了《特定数字平台透明性及公正性提升法案》（2020）、韩国国会8月31日表决通过《电子通信事业法》修正案，禁止应用平台利用自身地位强迫开发者使用特定支付方式，生效后将成为全球首例阻止大型应用平台抽成的法律。英国于4月7日设立了隶属于竞争和市场管理局的专职管理数字平台的机构DMU，以加强对平台经济领域特别是超大型互联网平台企业的反垄断监管。

为弥补《反垄断法》对新业态规制的空隙，今年2月，国务院反垄断委员会发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》（国反垄发[2021]1号），结合平台经济的特点，列举了认定或者推定经营者具有市场支配地位的考虑因素，包括市场份额、相关市场竞争状况、控制市场的能力、财力和技术条件、其他经营者的依赖程度、市场进入难易程度等。细化滥用市场支配地位的表现形式，如不公平价格行为、低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理条件交易、差别待遇等。明确“二选一”可能构成滥用市场支配地位限制交易行为，明确“大数据杀熟”可能构成滥用市场支配地位差别待遇行为。为平台经营者依法合规经营提供指引，也为行政执法人员正确行使执法权提供依据。3月，又出台了《网络交易监督管理办法》，5月1日起实施，明确禁止电商平台“二选一”。地方市场监管机关也进行了相应探索，8月，浙江省市场监管局发布《浙江省平台经济领域反垄断指南》，指引企业依法合规经营。

与《禁止垄断协议暂行规定》一样，《关于平台经济领域的反垄断指南》法律层级也不够，《指南》的相关内容应当在修订《反垄断法》时考虑进去。

《反垄断法》与《反不正当竞争法》之间有一个法律空隙，就是经营者可能达不到市场支配地位的程度，但处于相对优势地位，可能会利用这种优势地位从事一些法律禁止的行为，达不到反垄断法处罚的程度，反不正当竞争法又管辖不到，这种情况在修订《反垄断法》时应予弥补。

四、公平竞争审查是《反垄断法》题中应有之义

行政垄断由于具有一定的强制性，不利于形成高效规范的全国统一市场，在一定意义上更劣于市场垄断。行政垄断在我国有根深蒂固的思想和制度基础，存在领域广、持续时间长、影响程度深，危害范围大、治理工作难。

公平竞争审查与反行政性垄断相关联，前者偏重于事前预防，后者偏重于事后监管。公平竞争审查从源头上预防滥用行政权力排除、限制竞争的行为，对审查的“漏网之鱼”高悬反垄断利剑，事后算账。二者相辅相成，打破行政垄断，排除市场壁垒，维护全国统一大市场，为企业营造公平竞争的环境。

公平竞争是市场经济的核心和灵魂，公平竞争审查是维护公平竞争的重要措施。深化经济体制改革，必须依法制止滥用行政权力排除、限制竞争的行为。这一项重要工作，一直是以党的政策和政府文件推动的，没有纳入法律规范。

2016年，国务院印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发[2016]34号），开始推动竞争政策审查工作，2016年12月，国务院批准有28个部门参与的公平竞争审查工作部际联席会议制度，负责统筹协调和监督指导全国公平竞争审查工作。2017年，国家发改委颁布《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（发改价监[2017]1849号）。2018年12月，联席会议牵头单位调整为市场监管总局，多次召开公平竞争审查工作部际联席会议，制定修订相关工作规则，到2019年，公平竞争审查制度实现国家、省、市、县四级政府全覆盖，有的地方将公平竞争审查纳入依法行政、法治政府考核评价体系。2020年5月，市场监管总局、发改委、财政部、商务部下发《关于进一步推进公平竞争审查工作的通知》（国市监反垄断[2020]73号），明确了工作目标，健全了审查规则，完善了工作机制。2021年6月29日，国家市场监管总局、国家发展改革委、财政部、商务部、司法部印发《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规[2021]2号）的通知，强化刚性约束，对审查机制和程序、审查标准、例外规定、第三方评估、监督与责任追究等问题做了进一步明确规定。审查标准更高，监督考核更严，更符合公平竞争审查的要求。8月30日，中央全面深化改革委员会第二十一次会议审议通过了《关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的意见》，要求加快健全市场准入制度、公平竞争审查机制、数字经济公平竞争监管制度、预防和制止滥用行政权力排除限制竞争制度等。

“十三五”期间，市场监管部门按照党中央、国务院决策部署，推动实施公平竞争审查制度，清理各类政策文件189万件，废止妨碍统一市场和公平竞争的各种文件近3万件。审查新出台政策措施85.7万件，纠正违反审查标准的政策措施4100余件。在一定程度上打破了地域分割和地方保护，为各类市场主体公平参与市场竞争提供了保障。

对行政垄断行为，《反垄断法》做了限制性规定，行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定，“由上级机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人依法给予处分”。反垄断执法机关权力有限，只是可以向有关上级机关提出依法处理的建议，《反垄断法》中未明确行政处分的适用细则，责令改正或依法处理可能流于形式。《修订草案》有所改进：“反垄断执法机构可以责令改正，并向有关上级机关提出依法处理的建议”，仍然是隔靴搔痒，相关行政机关不改正并没有追究措施。在从中央到地方都在大力优化营商环境的大背景下，强化行政垄断执法，细化行政垄断行为的可诉性更显重要。

《关于平台经济领域的反垄断指南》对可能出现的滥用行政权力排除、限制竞争的行为逐条列举，细化了限定交易、妨碍商品自由流通、限制招投标、限制投资、强制实施垄断、制定含有排除限制竞争内容的规定等行为的具体表现形式，提高了《反垄断法》执法过程的可操作性。《禁止垄断协议暂行规定》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》也有相应规定，加大了行政机关的法律风险，也加大了经营者的举证责任。

截止目前，公平竞争审查制度还基本停留在政策层面，上述一个指南和两个规定虽然做了必要的引伸，但毕竟不在法律层面，应当将其纳入《反垄断法》的规范范围。

《修订草案》增加了“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当按照国家有关规定进行公平竞争审查”的内容。拟把公平竞争审查纳入法律规范，是一个明显的进步。但是，审查之后的后续处罚没有下文。

五、执法比法律本身更有意义

良法需要坚强的执法队伍去实施。

《反垄断法》规定，国务院反垄断执法机构负责反垄断执法工作，根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构曾有三个部门：国家发改委（价格监督检查与反垄断局）、国家工商行政管理总局（反垄断和反不正当竞争局）、商务部（反垄断局）。发改委一揽子授权给各省、自治区、直辖市价格管理部门，工商总局采取个别授权的办法，形成国家与省两级反垄断执法机构。

2018年机构改革后，三个反垄断执法司局合并为国家市场监管总局反垄断局，执法人员从70多人减为40多人。各省、自治区、直辖市反垄断执法机构也都随机构改革进行重组。2018年底，国家市场监管总局下发《关于反垄断执法授权的通知》（国市监反垄断[2018]265号），重建国家与省两级分工负责、协调配合的执法机制。

但是，从我国经济体量、贸易规模、案件数量等多方面来看，反垄断执法机构规格偏小，人员严重不足，制约反垄断执法的效率和效果。

要“充实反垄断监管力量”，扩大执法队伍。从中央层面，至少恢复到三个司局，对《反垄断法》规定的三种主要垄断行为：经营者集中、垄断协议、滥用市场支配地位，各有一个司局进行执法，还要增加一个司局，专门进行公平竞争审查和行政垄断执法工作。

反垄断执法属中央事权，由于力量不足，授权省级相关部门执法，把中央事权地方化了。当相关市场和行政区划不一致时，地方执法机构很难从维护全国统一大市场的角度实现执法目标。应将授权地方改为中央派出机构，强化执法力度，有助于建立全国统一开放、竞争有序的市场体系。日本公平交易委员会在全国设有八个派出机构。

鉴于数字经济对于反垄断执法提出的新挑战，还要建立强大的反垄断执法技术支持系统，培养一批专业化、职业化的反垄断执法辅助队伍。

《反垄断法》与《价格法》存在竞合关系，适当有所侧重，更能提高监管能力。《反垄断法》是经济领域的宪法，国之重器，应侧重于办大案要案。市、县所在的中小企业、个别公用事业单位可能会存在区域内优势地位问题，大多不会形成垄断，即使为了抱团取暖，达成垄断协议，也非常脆弱，市场形势变化协议即告解体，大多不用国之重器《反垄断法》干预。偶有损害市场竞争的行为，由当地管理部门依据《价格法》查处，事半而功倍。

行政执法与民事诉讼相辅相成，各有侧重点，目标都是维护公平竞争。行政执法的目的在于预防和制止垄断行为，执法机构发起反垄断调查，可以根据举报，也可以根据大数据分析市场数量、价格变化情况主动发起。对垄断行为的处罚以经营者销售额的一定比例为标准，维护的是市场竞争机制，并不解决市场主体之间的利益纠纷。

民事诉讼要解决的是民事主体间的利益纠纷，民事赔偿以弥补实际损失为基础。《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，确立了民事救济制度，鼓励垄断行为受害人通过私人诉讼的方式，在弥补自身实际损失的同时，预防和制止垄断行为。

针对垄断协议、滥用市场支配地位等违法行为，《反垄断法》对违法单位实施处罚，很少追究主要负责人和直接责任人的个人责任，即使被严厉处罚，相关责任人仍无损失。违法行为主体与责任主体分离，削弱了反垄断处罚的威慑力。应完善《反垄断法》的法律责任，加大违法成本，除了对违法单位给予经济处罚之外，对主要责任人也要给予经济处罚、从业限制、甚至刑事处罚，增强威慑力。